Thực chất như thế nào?

Ràng buộc...

Pháp luật quy định về việc mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam có một lịch sử khá “thăng trầm”. Cũng là vốn nước ngoài hết nhưng trong khi đầu tư trực tiếp được o bế (với việc ban hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam vào năm 1987) thì ngược lại, cánh cửa đầu tư gián tiếp mở ra rất chậm.

Về mặt logic, lẽ ra đã cho phép nhà đầu tư nước ngoài bỏ vốn thành lập công ty liên doanh hoặc công ty 100% vốn nước ngoài thì đương nhiên họ cũng phải được quyền mua cổ phần ở các doanh nghiệp khác. Thế nhưng, thực tế lại không phải như vậy.

Một thời gian dài, giới đầu tư đã phải chờ đợi trong tình trạng “âm âm u u” vì thiếu hành lang pháp lý. Đến ngày 28/6/1999, tức sau đúng 12 năm mở cửa cho đầu tư trực tiếp nước ngoài, Thủ tướng Chính phủ mới ký ban hành Quyết định số 145/QĐ-TTg chính thức cho phép nhà đầu tư nước ngoài được tham gia mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam nhưng với tỷ lệ không vượt quá 30% vốn điều lệ của doanh nghiệp.

Vì sao lại 30%? Đây là vấn đề thú vị liên quan đến một điều khoản trong Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (1987). Điều khoản này quy định: “Phần góp vốn của bên nước ngoài vào vốn pháp định của xí nghiệp liên doanh không bị hạn chế về mức cao nhất, theo sự thỏa thuận của hai bên nhưng không dưới 30% tổng số vốn”.

Tỷ lệ mua cổ phần, do đó không thể cho phép vượt 30% vốn của doanh nghiệp vì nếu vượt thì doanh nghiệp này không còn là doanh nghiệp trong nước nữa mà đã trở thành xí nghiệp liên doanh được điều chỉnh theo một hệ thống chính sách và pháp luật hoàn toàn khác.

Riêng đối với công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán, ngày 10/6/1999 Thủ tướng Chính phủ cũng ký Quyết định số 139/QĐ-TTg cho phép nhà đầu tư nước ngoài được mua cổ phiếu nhưng với tỷ lệ thấp hơn, tối đa không quá 20% tổng số cổ phiếu đang lưu hành của công ty niêm yết.

Vì nhiều lý do cả hai văn bản trên đã không tạo nên sức hấp dẫn cần thiết để thu hút giới đầu tư. Vì vậy, ngày 11/3/2003, Chính phủ ban hành tiếp Quyết định số 36/2003/QĐ-TTg về quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài với tuyên bố: khuyến khích các nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, đồng thời huy động vốn, công nghệ, phương pháp quản lý doanh nghiệp của nước ngoài và mở rộng thị trường, tăng sức cạnh tranh của các doanh nghiệp Việt Nam...

Điểm đáng chú ý ở đây là việc mở rộng loại doanh nghiệp được phép bán cổ phần, bao gồm: doanh nghiệp nhà nước thực hiện cổ phần hóa, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, liên hiệp hợp tác xã, hợp tác xã hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực ngành nghề do Thủ tướng Chính phủ quyết định hoặc ủy quyền Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư công bố ở từng thời kỳ.

Dù vậy, tỷ lệ cho phép mua phần vốn góp vẫn bị khống chế theo mức cũ, 30%. Trong khi đó, đối với công ty niêm yết, bằng Quyết định số 146/2003/QĐ-TTg ngày 17/7/2003 của Thủ tướng Chính phủ tỷ lệ mua cổ phiếu từ 20% được nâng lên mức ngang bằng 30%.

Và mở

Việc mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài có lẽ sẽ mãi còn bị khống chế ở tỷ lệ 30% nếu như còn phân biệt doanh nghiệp nước ngoài và doanh nghiệp trong nước.

Rất may, đến năm 2005 với việc ra đời của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư sự phân biệt này đã được xóa bỏ. Theo tinh thần của hai đạo luật này, nhà đầu tư nước ngoài nói chung được đối xử bình đẳng như nhà đầu tư trong nước, cả về quyền đầu tư, góp vốn, mua cổ phần (dù còn một số phân biệt nhất định).

Tuy nhiên, chỉ đến khi Chính phủ ban hành Nghị định số 139/2007/NĐ-CP vào ngày 5/9/2007 thì quyền này mới được ghi nhận một cách cụ thể, rõ ràng. Theo đó, tất cả các tổ chức là pháp nhân, gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính và mọi cá nhân, không phân biệt quốc tịch và nơi cư trú, đều có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức không hạn chế tại doanh nghiệp, trừ một số trường hợp (công ty cổ phần niêm yết; doanh nghiệp ngành nghề kinh doanh có điều kiện do pháp luật chuyên ngành quy định; doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa và doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ áp dụng theo Biểu cam kết về thương mại dịch vụ với WTO).

Ngay trong Biểu cam kết dịch vụ với WTO, chúng ta cũng hứa: “Một năm sau khi gia nhập, hạn chế 30% cổ phần nước ngoài trong việc mua cổ phần của các doanh nghiệp Việt Nam sẽ được bãi bỏ, ngoại trừ đối với việc góp vốn dưới hình thức mua cổ phần trong các ngân hàng thương mại cổ phần và các ngành không cam kết trong biểu cam kết này”.

Như vậy, từ ngày 11/1/2008 (một năm sau khi gia nhập WTO), thực chất rào cản chỉ nằm trong ba loại trường hợp đặc biệt còn lại theo quy định của Nghị định 139/2007/NĐ-CP.

Tuy nhiên, theo luật gia Cao Bá Khoát, khi chúng ta thực thi lộ trình cam kết với WTO những lĩnh vực hạn chế nói trên trong tương lai cũng sẽ “mở toang” cánh cửa cho đầu tư nước ngoài. Kể cả đối với công ty niêm yết, đường vào cũng được mở rộng hơn khi trước đó, ngày 29/2/2005, bằng Quyết định 238/2005/QĐ-TTg Thủ tướng Chính phủ cho phép tăng tỷ lệ nắm giữ cổ phiếu của nhà đầu tư nước ngoài lên 49% (trừ các ngân hàng thương mại cổ phần, theo quy định chuyên ngành, hiện chỉ cho phép tỷ lệ 30%).

Những câu hỏi lớn chưa lời đáp

Theo luật sư Nguyễn Gia Huy Chương, Văn phòng Luật sư P&P, mặc dù quyền mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài đã được quy định nhưng việc thực thi trên thực tế vẫn còn không ít truân chuyên, đặc biệt là những trường hợp liên quan đến thực thi Biểu cam kết về thương mại dịch vụ với WTO.

Sau hơn một năm gia nhập, nghị định hướng dẫn về vấn đề này vẫn chưa ra đời, khiến cho doanh nghiệp lẫn các cơ quan đăng ký kinh doanh rối như tơ vò. Theo cam kết, sẽ bãi bỏ hạn chế về tỷ lệ sở hữu 30% của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp Việt Nam; điều đó có nghĩa nhà đầu tư nước ngoài được mua 100% hay chỉ một tỷ lệ nào đó trong khoảng từ >30% đến <100%?

Hoàn toàn không rõ. Sự mù mờ này làm cho các hồ sơ mua bán công ty “có yếu tố nước ngoài” rơi vào tình trạng bị ngưng trệ nghiêm trọng.

Một doanh nghiệp dẫn chứng, ví dụ như tại cơ quan đăng ký kinh doanh Tp.HCM, khi đến nộp hồ sơ về mua bán cổ phần, bình thường nhà đầu tư sẽ được cán bộ trả lời “chờ hướng dẫn”. Nếu quen biết, nhà đầu tư có thể gửi công văn hỏi trước nhưng ngay cả trong trường hợp này cơ quan chức năng cũng chỉ trả lời lấp lửng “có thể được mua những ngành nghề sau đây...”.
Trong khi đó, điều quan trọng là được mua với tỷ lệ cụ thể bao nhiêu thì lại không hề cho biết. Thậm chí, có cơ quan đăng ký kinh doanh, để cho “an toàn” vẫn áp dụng cho phép tỷ lệ 30% theo Quyết định 36/2003/QĐ-TTg trước đây của Thủ tướng Chính phủ, vì cho rằng nó chưa bị “khai tử” bởi văn bản nào cả.

Theo ông Nguyễn Đình Cung, Thư ký Tổ Công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, hiểu như thế là không đúng. “Quyết định 36 là “con” của Luật Khuyến khích đầu tư trong nước mà “mẹ” đã “chết” rồi thì đương nhiên Quyết định 36 cũng phải “chết”, chứ sao lại cho nó “sống” tiếp như vậy nữa”.

Nhà đầu tư phải “lách” luật?

Quy định về hạn chế tỷ lệ sở hữu phần vốn góp trong một số lĩnh vực đã buộc nhà đầu tư nước ngoài tìm cách “lách” luật, nhất là đối với một số ngành nghề đang “nóng” như thương mại, phân phối, siêu thị...

Cách khá phổ biến hiện nay là nhờ Việt kiều hoặc người Việt Nam đứng tên doanh nghiệp. Vỏ bọc là doanh nghiệp Việt Nam nhưng bên trong mọi hoạt động đều do nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ, điều hành. Để đảm bảo cho việc đầu tư, người được “nhờ” sẽ phải ký với bên “nhờ” một hợp đồng vay tiền. Hợp đồng này vừa phòng ngừa sự lật lọng của bên được “nhờ” đứng tên, vừa là cơ sở để nhà đầu tư chuyển lợi nhuận về nước.

Tuy nhiên, theo luật sư Nguyễn Gia Huy Chương, dù cách làm này có vẻ chặt chẽ nhưng không phải không rủi ro cho cả hai bên. Ví dụ, người được “nhờ” đứng tên sẽ phải lãnh hậu quả khi nhà đầu tư nước ngoài làm ăn bậy bạ, phi pháp và ngược lại nhà đầu tư bị bên được “nhờ” trở chứng...

Một hình thức “lách” tương tự nhưng ít rủi ro hơn là thành lập doanh nghiệp, trong đó vốn của người nước ngoài là 49% và người Việt Nam 51% (thực chất, vốn hoàn toàn của nhà đầu tư nước ngoài). Trong trường hợp này, theo quy định, doanh nghiệp này vẫn là doanh nghiệp của người Việt Nam và không bị hạn chế khi kinh doanh những ngành nghề hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài.

Một “chiêu” khác là đầu tư “chéo” thông qua mô hình công ty mẹ-con. Công ty mẹ thoạt đầu do người Việt Nam đứng tên đăng ký với đầy đủ những ngành nghề mà nhà đầu tư nước ngoài mong muốn (tất nhiên là những ngành nghề bị khống chế tỷ lệ góp vốn).

Sau đó, công ty này sẽ góp vốn, thành lập các công ty con, đồng thời chuyển hết những ngành nghề mong muốn sang cho các công ty con. Công ty mẹ chỉ giữ lại những ngành nghề, lĩnh vực không hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài.

Nhà đầu tư nước ngoài lúc này sẽ mua lại công ty mẹ và bằng cách đó họ ung dung nhảy vào những lĩnh vực, ngành nghề tưởng chừng như “cấm cửa” thông qua các công ty con.